이왕우 행정사

안녕하세요. 언제나 고객의 마음을 먼저 생각하는 이왕우 행정사입니다.

오늘은 행정기관의 건축허가 사전결정신청 부적합처분에 대한 취소청구 재결례를 살펴보도록 하겠습니다.

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사 건 명 : 건축허가 사전결정신청 부적합처분 취소청구

재 결 결 과 : 인용

1. 사건개요

청구인은 대전광역시 000동 000번지 토지의 지상에 있던 주택과 건물인 계사 등 9개의 건축물을 철거한 후 제2종 근린생활시설에 해당하는 건축물을 신축하기 위해 피청구인에게 건축허가 사전결정 신청서를 제출하였으나, 피청구인으로부터 부적합통보를 받았다.

2. 관계법령

「건축법」제2조 제1항 제11호 및 같은 법 시행령 제3조의3

「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조 제1항, 제58조 제3항 및

같은 법 시행령 제56조

「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」제12조

같은 법 시행령 제14조 제9호

「공유수면의 관리 및 매립에 관한 법률」제4조, 제8조, 제21조 등

「국유재산법」제3조, 제7조, 제11조 및 제18조

3. 인정사실

청구인 및 피청구인이 제출한 심판청구서와 답변서, 건축허가 사전결정 부적합 통보, 건축허가 사전결정 신청서, 건축물대장, 토지이용계획확인원, 현장사진, 고충민원처리결과 알림, 규제개선 과제 제출내역, 충남도 행정심판 재결례, 중앙행정심판 재결례 등 소명자료의 각 기재내용에 따르면, 다음의 사실을 인정할 수 있다.

가. 청구인은 대전광역시 000동 000번지 토지(이하 ‘이 사건 토지’)의 소유자로, 이 사건 토지 지상의 주택과 건물인 계사 등 9개의 건축물을 철거한 후 제2종 근린생활시설에 해당하는 건축물을 신축하기 위해 2017. 12. 28. 피청구인에게 건축허가 사전결정 신청서를 제출하였다.

나. 피청구인은 2018. 1. 16. 청구인에게 다음과 같은 사유로 건축허가 사전결정 부적합 통보를 하였다.

- 건축법령상 이 사건 토지와 같이 진입도로가 35미터 이상인 막다른 도로의 경우 제2종 근린생활시설을 건축하려면 폭 6미터 이상의 진입도로가 확보되어야 한다. 따라서 (i) 기존의 폭 3.5미터의 진입도로를 확장하기 위해서는 개발제한구역을 이용하여 진입도로를 확보해야 하기 때문에 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」에 따른 형질변경허가를 받아야 하고, (ii) 진입도로 확장구간 일부 토지가 국유하천이자 공유수면으로써 「공유수면의 관리 및 매립에 관한 법률」에 따른 공유수면의 점용ㆍ사용허가를 받아야 한다. 그런데「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」제12조 및 같은 법 시행령 제14조 제9호에 따르면 이 사건 토지는 개발제한구역이 아닌 자연취락지구 내 토지이므로 개발행위가 허용되는 예외적인 경우에 해당하지 않는다. 또한 「공유수면의 관리 및 매립에 관한 법률」에 따른 공유수면의 점용ㆍ사용허가는 원상회복을 전제로 한 일시적인 성격의 것이어야 하는데, 공유수면의 점용ㆍ사용허가를 받아 진입도로를 설치하면 영구적인 시설이 되므로 공유수면 점용ㆍ사용허가의 대상이 된다고 볼 수 없다. 따라서 추가 도로폭 확보를 위한 개발행위허가 및 하천점용허가가 불가하므로 이에 따른 건축허가가 불가함.

4. 이 사건 처분의 위법·부당 여부

가. 근거법령

「건축법」 제10조 제1항에 따르면, 같은 법 제11조에 따른 건축허가 대상 건축물을 건축하려는 자는 건축허가를 신청하기 전에 허가권자에게 그 건축물의 건축에 관한 다음 각 호의 사항에 대한 사전결정을 신청할 수 있다.

1. 해당 대지에 건축하는 것이 이 법이나 관계 법령에서 허용되는지 여부

2. 이 법 또는 관계 법령에 따른 건축기준 및 건축제한, 그 완화에 관한 사항 등을 고려하여 해당 대지에 건축 가능한 건축물의 규모

3. 건축허가를 받기 위하여 신청자가 고려하여야 할 사항

같은 법 제44조 제1항은 건축물의 대지는 2미터 이상이 도로(자동차만의 통행에 사용되는 도로는 제외한다)에 접하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제2조 제1항 제11호에 따르면 “도로”란 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로(지형적으로 자동차 통행이 불가능한 경우와 막다른 도로의 경우에는 대통령령으로 정하는 구조와 너비의 도로)로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 도로나 그 예정도로를 말한다.

가.「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」,「도로법」,「사도법」, 그 밖의 관계 법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로

나. 건축허가 또는 신고 시에 특별시장·광역시장·특별자치시장·도지사·특별자치도지사(이하 “시·도지사”라 한다) 또는 시장·군수·구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)이 위치를 지정하여 공고한 도로

같은 법 시행령 제3조의3에 따르면, 같은 법 제2조 제1항 제11호 각 목 외의 부분에서 “대통령령으로 정하는 구조와 너비의 도로”란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 도로를 말한다.

1. 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장이 지형적 조건으로 인하여 차량 통행을 위한 도로의 설치가 곤란하다고 인정하여 그 위치를 지정·공고하는 구간의 너비 3미터 이상(길이가 10미터 미만인 막다른 도로인 경우에는 너비 2미터 이상)인 도로

2. 제1호에 해당하지 아니하는 막다른 도로로서 그 도로의 너비가 그 길이에 따라 각각 다음 표에 정하는 기준 이상인 도로

막다른 도로의 길이 35미터 이상: 도로의 너비 6미터

나. 이 사건 처분에 대한 판단

1) 청구인의 주장

이 사건 토지의 건축물에 출입하기 위한 진입로로서 관습도로가 존재하였고, 그 도로의 폭이 4미터에서 9미터에 이름에도 불구하고, 피청구인은 그 폭이 3.5미터에 불과하다고 보고 「개발행위허가운영지침」(국토교통부훈령) 3-3-2-1에 따라 도시계획도로에 접속되지 아니한 경우 폭 4미터 이상의 진입도로가 확보될 수 없어 개발행위허가가 불가하다는 이유로 건축허가를 위한 사전결정 부적합통보를 하였다. 더구나 이 사건 토지에 이르는 진입로는 대전 000동 000, 000(국토교토부 소유, 지목 하천) 뿐만 아니라 청구인의 모 000가 소유한 대전 000동 000, 000 토지에 폭 4미터 이상의 진입로가 존재하는 등 폭 4미터 이상의 2개의 진입로가 존재하여 막다른 도로에 해당하지 아니함에도 피청구인은 막다른 도로에 해당함을 근거로 건축허가에 수반되는 도로의 너비가 6미터 이상이 되어야 한다고 판단하였는바 이와 같은 피청구인의 처분은 위법하며,「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 및 같은 법 시행령의 관련 규정, 「개발행위허가운영지침」(국토교통부훈령) 3-3-2-1에 따라 개발행위가 가능한 경우에 해당한다.

또한 이 사건 토지는 과거 개발제한구역으로 지정되었다가 해제되어 취락지구로 지정되었는바, 만약 개발제한지구에서 지정 해제되지 아니하였다면 관계법령에 따라 진입로 개설이 가능하여 건축허가를 받을 수 있었음에도 되려 개발제한구역지정 해제로 재산권을 행사할 수 없게 되어 부당하다.

2) 이 사건 처분에 대한 판단

청구인이 소유한 대전 000동 000번지는 토지이용계획상 자연녹지지역 및 자연취락지구, 지구단위계획구역으로 지정되고 지목은 대지이며 2006. 7. 20. 대전광역시 고시 제2006-99호로 개발제한구역에서 지정 해제된 사실, 청구인이 이 사건 건축허가 사전결정을 신청함에 따라 피청구인은 000동 000, 000가 이 사건 토지와 접한 진입로로서 막다른 도로이고 35미터 이상인 것으로 판단하여 건축법령에 따라 너비 6미터 이상의 도로가 필요하다고 전제하여 이 사건 건축허가 사전결정 부적합 통보를 한 사실이 인정된다.

청구인은 피청구인이 이 사건 건축허가 사전결정신청에 대한 부적합 통보처분을 함에 있어 청구인의 이 사건 토지에 접해있는 진입로가 2개인 이상 막다른 도로가 아니고, 관습도로로 사용되는 진입로의 너비가 전 구간에 걸쳐 4미터 이상임에도 이를 고려하지 아니하였기 때문에 「개발행위허가운영지침」(국토교통부훈령) 3-3-2-1에 따라 개발행위허가가 가능하다고 주장하였고, 이에 대해 피청구인은 이 사건 처분 당시 청구인의 토지에 접해있는 진입로가 1개임을 전제로 건축법령에 따른 기준을 검토하였음을, 청구인의 토지에 접한 대전 000동 000, 000의 일부 구간의 너비를 4미터 미만으로 측정하였으나 관습도로이어서 그 너비를 실측할 정확한 기준이 없다는 점을 행정심판위원회 심리에서 진술로 각각 인정하였다.

한편 건축허가 사전결정에 관한 규정인 「건축법」제10조 및 같은 법 시행규칙 제4조의 규정을 살펴보면, 건축허가 사전결정 신청자가 건축허가를 받으려는 대지조건, 용도, 규모 등의 내용을 작성한 신청서를 제출하면 허가권자는 해당 대지에 건축하는 것이 「건축법」및 관계법령에 허용되는지 여부 해당 대지에 건축 가능한 건축물의 규모인지 조사하여야 하고, 이에 따라 허가권자가 신청자에게 사전결정을 하면 개발행위허가, 하천점용허가가 의제되도록 규정하고 있다.

행정심판위원회 심리에서의 청구인의 주장 및 이에 대한 피청구인의 진술, 건축법령 기타 관계법령을 종합하여 볼 때, 피청구인은 이 사건 처분의 근거로 이 사건 토지에 접한 진입로가 35미터 이상의 막다른 도로에 해당하기 때문에 너비 6미터 이상의 진입도로가 확보되어야 한다고 판단하고 건축허가 사전결정 부적합통보를 하였으나, 청구인에 의해 제출된 증거에 의해 그 법적 판단의 근거 사실이 당사자 간에 다툼의 대상이 되고 있어 확정되지 않은 사실에 근거하여 처분을 행한 위법함이 있다고 할 것이고, 위 판단을 전제로 하여 청구인의 이 사건 토지의 진입로에 대해 공유수면의 점용ㆍ사용허가 및 개발행위허가가 불가하다는 내용의 이 사건 건축허가 사전결정 부적합통보처분의 처분사유 또한 위법하다고 할 것이어서 청구인의 주장은 이유 있다 할 것이다.

따라서 이 사건 건축허가 사전결정 부적합통보처분은 취소되어야 하고,「행정심판법」 제49조 제2항에 따라 피청구인은 청구인의 이 사건 토지의 진입로 현황 등 대지조건에 관한 사실관계를 빠른 시일 내에 재조사․확정하여 이 사건 토지에 대한 건축허가 사전결정신청에 대해 재처분할 의무가 있다고 할 것이다.

5. 결 론

그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 있으므로 청구인의 청구를 받아들이기로 하여 주문과 같이 재결한다.

출처: 국민권익위원회