이왕우 행정사

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안녕하세요. 언제나 의뢰인의 마음을 먼저 생각하는 이왕우 행정사입니다.

오늘은 행정기관의 식품위생법위반 과징금 부과처분에 대한 취소청구 재결례를 살펴보도록 하겠습니다.

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사 건 명 : 식품위생법위반 과징금 부과처분 취소청구

재 결 결 과 : 인용

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이 유

1. 사건개요

청구인은 경기도 OO시 OOO로 OOO번지에 소재한 ‘OOOO’라는 상호의 기타식품판매업소(이하 ‘이 사건 업소’라 한다)를 운영하는 자이다. 피청구인은 2021. 9. 23. 이 사건 업소에서 유통기한이 경과된 제품을 판매하였다는 민원을 접수하여 2021. 9. 30. 이 사건 업소에 대한 현장 점검을 한 결과 유통기한이 경과된 제품이 판매의 목적으로 진열된 사실을 적발하고 2021. 10. 25. 행정처분 사전통지 절차를 거쳐 2021. 11. 17. 영업정지 7일에 갈음한 과징금부과 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.

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2. 당사자 주장 요지

가. 청구인 주장

청구인은 2016. 6. 29. 피청구인에게 영업신고를 필하고 이 사건 업소를 운영하는 자로, 2021. 9. 30. 이 사건 업소에서 유통기한 경과 제품을 (폐기용 또는 교육용) 표시 없이 판매의 목적으로 진열·보관·판매(OOOOOOOO 1품목)를 이유로 적발됨에 따라 피청구인이 2021. 11. 11. 「식품위생법」 제71조 및 같은 법 제75조를 근거로 영업정지 7일에 갈음하는 과징금 O원을 부과하였다.

이 사건 업소는 납품거래처와 직원의 점검을 매일 시행하는데, 매장 진열 시 거래처에서 유통기한 체크를 필수로 매일 해당 품목은 특별히 점검하여 선입 선출을 원칙으로 하고 있다. 직원들 또한 출근 시 구역을 나누어 유통기한을 점검하는데 유통기한 경과 제품을 (폐기용 또는 교육용) 표시 없이 판매의 목적으로 진열·보관·판매(OOOOOOOO 1품목)를 이유로 적발되어 엄청난 과징금을 부과한 자체가 매장 운영주로서 당혹스럽고 다소 의문이 든다. 청구인은 이번 계기로 더욱 철저하게 관리·감독하여 지역주민의 안전한 먹거리를 책임질 수 있는 마트로 새롭게 거듭나는 기회가 될 것을 약속하며 선처를 부탁한다.

청구인은 이 사건 처분으로 인하여 경제적 어려움 등을 이유로 이 사건 처분의 취소를 구하고 행정심판 청구한다. 행정법규 위반에 대하여 가하는 제재조치는 행정목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로, 위반자가 그 의무를 알지 못하는 것이 무리가 아니었다고 할 수 있어 그것을 정당시할 수 있는 사정이 있을 때 또는 그 의무의 이행을 그 당사자에게 기대하는 것이 무리라고 하는 사정이 있을 때 등 그 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우 등의 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없다고 하더라도 부과될 수 있다(대법원 2010두24371 판결, 2009두4272 판결 등 참조)는 점과 더불어 유통기한 경과 제품의 보관을 이유로 처분을 함에 있어서 처분의 위법성 또는 부당성은 위반행위로 인하여 침해되는 국민건강 위험성 증대라는 공익의 중대성에 비추어 위반행위에 이르게 된 경위, 위반행위의 정도 및 결과 발생 여부, 위반행위 방지를 위한 청구인 노력 및 회피 가능성의 정도, 영업장의 규모, 연간매출액 등을 종합적으로 고려하여야 할 것이다.

이 사건 처분에 대하여 살펴보면, 청구인이 관련 법령에 규정된 유통기한 표시를 누락한 것은 「식품위생법」상 주의의무를 다하였다고 할 수 없을 것이나, 다른 업무를 담당하는 신규직원이 담당 직원의 일시 부재에 따라 임시로 대신하여 업무를 처리하는 과정에서 실수로 이 사건 위반행위에 이르게 된 점, 매일 직원들 대상으로 교육을 한 점, 청구인의 업소가 지역주민의 먹거리와 생필품을 취급하는 마트라는 업소의 특성, 그러나 코로나19로 영업 부진 등 대내외로 매출 감소 등이 있음에도 규정대로 작년 매출최대치에 대해 평균 매출액을 산정한 점 등을 종합적으로 고려하여 볼 때, 이 사건 처분은 청구인에게 다소 과한 것으로 생각된다.

살피건대, 청구인의 위반 사실 확인서 및 의견 제출서를 종합해 보면 청구인이 유통기한 등을 표시하지 아니한 제품을 진열·판매한 사실이 인정되므로 피청구인이 청구인에 대하여 한 이 사건 처분은 적법·타당하다 할 것이지만, 「식품위생법 시행규칙」 제89조 [별표 23] 행정처분의 기준 1. 일반기준에 의하면 위반사항 중 그 위반의 정도가 경미하거나 고의성이 없는 사소한 부주의로 인한 것인 경우에는 행정처분의 기준이 영업정지 또는 품목·품목류 제조정지인 경우에는 정지처분 기간의 2분의 1 이하의 범위에서 영업허가 취소 또는 영업장 폐쇄인 경우에는 영업정지 3개월 이상의 범위에서 각각 그 처분을 경감할 수 있다고 규정하고 있는바, 청구인의 이 사건 행위가 1차 위반인 점, 청구인의 위반행위가 고의성 없는 사소한 부주의로 인한 것인 점, 적발 물품이 소량인 점 등을 고려하여 볼 때 피청구인이 청구인에 대하여 한 영업정지 7일에 갈음한 과징금부과 처분은 다소 과중하다 할 것이다.

따라서 2년 동안에 걸쳐 현재도 진행 중인 코로나19 정국으로 정상적인 영업을 할 수 없었던 점, 이 사건이 선량한 소비자가 아니라 악의적으로 배상금을 노린 자가 상습적으로 마트를 음해해서 발생된 다소 억울한 사건이란 점, 사회적 비난 가능성이 높은 사안을 여과 없이 적발하여 마치 순수한 공익 신고처럼 피청구인이 행한 업무태도 등 공신력 있는 행정기관의 신뢰보호 원칙으로 보기 어려운 점 등 결과적으로 이 사건 처분으로 달성되는 공익보다 이로 인해 청구인이 입을 불이익이 훨씬 크다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 제반 사정을 고려하지 않은 채 일반적인 법적 근거로 영업정지 7일에 갈음한 과징금을 3회 분할한 것은 일정분 배려 차원으로 보인다고는 하나 본질적으로 이 사건은 악의적인 구매자가 신고하여 적발에 들어가 적발된 2,000원 미만의 캔 상품 1개로 이 사건 처분을 한 것은 피청구인의 재량권을 일탈·남용한 잘못이 있다.

이 사건 업소는 올 추석 명절을 지내고 정리를 하려고 하던 중 20개월 전 같은 사건을 경험하였는바, 당시 남자 손님이 같은 제품을 사갔고 여자가 전화가 와서 유통기한이 경과된 제품이라고 신고하겠다고 하므로 위로금 조로 OOOO 원을 받고 해결하였던 바로 그 여자가 이번에 구매한 OOOOOOOO 몇 개 중 1개가 유통기한 지났다며 지난번 사건으로 자신이 블랙리스트로 등재되어 있어 기분 나빠서 신고하겠다 선언하여 이 사건 업소의 반응을 저울질해온 점, 그러나 결국 그 여자는 피청구인에게 신고하였고 바로 신고를 받은 피청구인 위생과에서 현장 점검함에 따라 평소 잘 나가지도 않았던 같은 제품 4개 남은 것 중에 1개가 유통기한 17일 도과된 것으로 확인되어 이 사건의 적발된 경위 등 다소 악의적인 신고자에 이 사건이 태동됨으로써 마트 직원 9명은 현장에서 초죽음이 되어 현재까지 노심초사하며 지내고 있다. 더구나 위의 사례와 같이 「식품위생법」 위반사항 중 그 위반의 정도가 경미하거나 사소한 부주의로 인한 것인 경우 영업정지 처분 기간의 2분의 1 이하의 범위에서 그 처분을 경감할 수 있다고 되어있어 처분 기간의 2분의 1 이하의 범위에서 처분을 경감할 수 있음에 희망을 걸고 있다.

피청구인이 2021. 11. 11. 청구인에 대하여 한 「식품위생법」 위반 과징금부과 처분은 이를 1/2 감경 처분으로 변경하여 주기를 간곡히 바란다.

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나. 피청구인 주장

사건의 전반을 살펴보면, 청구인이 운영하는 업소에 유통기한이 경과된 제품이 판매되었다는 신고가 접수되어 점검을 진행한 결과, 유통기한이 경과된 제품을 판매 목적으로 진열하고 있음이 적발되었고, 이에 청구인의 의견제출을 거쳐 영업정지 7일에 갈음하는 과징금 O원을 부과한 사항으로, 점검 당시 사진 및 확인서를 통해 청구인이 유통기한 경과제품을 판매 목적으로 진열한 사실이 있어 관련 법령을 위반한 사실이 인정된다.

「식품위생법」 제44조 제1항, 같은 법 제75조 제1항 제13호 및 같은 법 시행규칙 제89조 [별표 23]에 따르면 기타식품판매업자는 유통기한이 경과한 제품을 판매 목적으로 진열하여서는 아니되며, 이를 위반하였을 경우 1차 위반 시 영업정지 7일 처분을 하도록 규정하고 있으며, 또한 위반사항 중 그 위반의 정도가 경미하거나 고의성이 없는 사소한 부주의로 인한 것인 경우 처분기준의 1/2을 감경할 수 있도록 규정하고 있으며, 청구인은 영업정지 대신 과징금부과 처분을 원함에 따라 피청구인은 이를 종합적으로 검토하여 과징금부과 처분한 사항이다.

청구인은 이 사건이 고의성이 없는 사소한 부주의로 발생한 것임을 주장하나, 피청구인이 해당 업소 점검 이전에 유통기한 경과 제품을 구매하였다는 민원신고가 사전에 접수되었고, 현장 점검 당시 유통기한이 경과된 동일 제품이 발견되었다. 청구인의 주장대로 악의적 의도의 상습 신고자가 마트의 반응을 저울질하며 신고한 사항이었다면, 유통기한이 경과된 해당 제품을 진열대에서 모두 정리했어야 하지만, 민원인이 해당 제품 구입한 날로부터 약 일주일 후 점검 시까지 그대로 방치된 점 등을 비추어 보면 해당 위반행위가 고의성이 없는 사소한 부주의라는 청구인의 주장은 이유가 없으며, 이에 따라 처분을 감경할 수 있는 사항에 해당하지 않는 것이다.

청구인은 해당 처분이 너무 가혹함을 주장하나, 「식품위생법」 제75조(허가취소 등) 규정에 의하면 같은 법 제44조 제1항을 위반한 경우 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나 영업소 폐쇄를 명할 수 있도록 규정하고 있으며, 제재적 행정처분이 사회통념상 재량권을 일탈ㆍ남용하였는지 여부는 처분사유로 된 위반행위의 내용과 당해 처분에 의하여 달성하려는 공익 목적 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익 침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교·교량하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 2. 9. 선고 2005두11982 판결 등 참조)는 해당 판례는 위 처분기준이 그 자체로 헌법 또는 법률에 합치되지 아니하거나 위 처분기준에 따른 제재적 행정처분이 그 처분 사유가 된 위반행위의 내용 및 관계 법령의 규정 내용과 취지에 비추어 현저히 부당하다고 인정할 만한 합리적인 이유가 없는 한 섣불리 그 처분이 재량권의 범위를 일탈하였거나 재량권을 남용한 것이라고 판단해서는 안 될 것이다(대법원 2007. 9. 20.선고 2007두6946 판결 등 참조)는 판례를 비추어 볼 때 해당 처분이 재량권을 남용한 위법한 처분으로 볼 수 없기에 청구인의 주장을 인정할 수 없다.

아울러 위반행위에 대한 행정처분의 기준을 달리 적용할 경우 이는 행정청의 재량권을 남용하는 행위로 법률의 적용 및 집행은 누구에게나 평등하고 공정하게 이루어져야 하며, 법을 위반하였을 경우 그에 상응하는 처분을 받는 것이 합당하므로 청구인의 주장을 받아들이기 어렵다.

청구인의 경제적인 어려움 등 제반 사정은 안타까우나 과징금 납부에 어려움을 겪고 있음을 감안하여 과징금을 분할 납부할 수 있도록 조치하였으며, 위 행정처분으로 인해 청구인이 받는 불이익보다 식품으로 인한 위해로부터 국민을 보호하기 위한 공익 목적 달성이 더욱 크다고 판단되는바, 피청구인의 행정처분은 재량권의 범위를 일탈하거나 남용한 처분이 아니므로 청구인의 주장은 이유가 없다(을 제7호증).

위와 같이 청구인이 「식품위생법」 제44조를 위반한 사실은 명백한 사항으로 피청구인이 청구인에게 명령한 과징금 O 처분은 적법하기에 청구인이 제기한 과징금부과 처분 취소청구는 마땅히 기각되어야 한다.

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3. 이 사건 처분의 위법․부당여부

가. 관계법령

【식품위생법】

제44조(영업자 등의 준수사항) ① 제36조제1항 각 호의 영업을 하는 자 중 대통령령으로 정하는 영업자와 그 종업원은 영업의 위생관리와 질서유지, 국민의 보건위생 증진을 위하여 영업의 종류에 따라 다음 각 호에 해당하는 사항을 지켜야 한다.

3. 유통기한이 경과된 제품ㆍ식품 또는 그 원재료를 제조ㆍ가공ㆍ조리ㆍ판매의 목적으로 소분ㆍ운반ㆍ진열ㆍ보관하거나 이를 판매 또는 식품의 제조ㆍ가공ㆍ조리에 사용하지 말 것

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제75조(허가취소 등) ① 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 영업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업허가 또는 등록을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나 영업소 폐쇄(제37조제4항에 따라 신고한 영업만 해당한다. 이하 이 조에서 같다)를 명할 수 있다. 다만, 식품접객영업자가 제13호(제44조제2항에 관한 부분만 해당한다)를 위반한 경우로서 청소년의 신분증 위조ㆍ변조 또는 도용으로 식품접객영업자가 청소년인 사실을 알지 못하였거나 폭행 또는 협박으로 청소년임을 확인하지 못한 사정이 인정되는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 해당 행정처분을 면제할 수 있다.

13. 제44조제1항ㆍ제2항 및 제4항을 위반한 경우

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제82조(영업정지 등의 처분에 갈음하여 부과하는 과징금 처분) ① 식품의약품안전처장, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 영업자가 제75조제1항 각 호 또는 제76조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업정지, 품목 제조정지 또는 품목류 제조정지 처분을 갈음하여 10억원 이하의 과징금을 부과할 수 있다. 다만, 제6조를 위반하여 제75조제1항에 해당하는 경우와 제4조, 제5조, 제7조, 제12조의2, 제37조, 제43조 및 제44조를 위반하여 제75조제1항 또는 제76조제1항에 해당하는 중대한 사항으로서 총리령으로 정하는 경우는 제외한다.

② 제1항에 따른 과징금을 부과하는 위반 행위의 종류ㆍ정도 등에 따른 과징금의 금액과 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

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【식품위생법 시행령】

제53조(영업정지 등의 처분에 갈음하여 부과하는 과징금의 산정기준) 법 제82조제1항 본문에 따라 부과하는 과징금의 금액은 위반행위의 종류와 위반 정도 등을 고려하여 총리령으로 정하는 영업정지, 품목ㆍ품목류 제조정지 처분기준에 따라 별표 1의 기준을 적용하여 산정한다.

【식품위생법 시행규칙】

제57조(식품접객영업자 등의 준수사항 등) 법 제44조제1항에 따라 식품접객영업자 등이 지켜야 할 준수사항은 별표 17과 같다.

제89조(행정처분의 기준) 법 제71조, 법 제72조, 법 제74조부터 법 제76조까지 및 법 제80조에 따른 행정처분의 기준은 별표 23과 같다.

나. 판 단

1) 인정사실

이 사건 청구서 및 답변서, 처분서, 의견제출서, 확인(자인)서, 부가가치세과세표준증명 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.

가) 청구인은 이 사건 업소를 운영하는 자이다.

나) 피청구인은 2021. 9. 23. 국민신문고를 통하여 이 사건 업소에서 유통기한이 경과된 제품을 판매하였다는 민원을 접수하였다.

다) 피청구인은 나)항의 민원이 접수됨에 따라 2021. 9. 30. 이 사건 업소에 대한 현장 점검을 한 결과, 유통기한이 11일 경과된 제품 4개가 판매의 목적으로 진열된 사실을 적발하였으며, 사건 업소 관리자인 박OO로부터 위반 사실에 대한 확인(자인)서를 제출받았다.

라) 피청구인은 2021. 10. 25. 청구인에게 행정처분(영업정지 7일) 사전통지를 하였으며, 청구인은 2021. 11. 11. 피청구인에게 영업정지 대신 과징금으로 납부하겠다는 취지의 의견을 제출하였다.

마) 피청구인은 라)항의 청구인 의견에 따라 2021. 11. 11. 영업정지 7일에 갈음하는 과징금 O원을 부과하는 처분을 하였으나, 일일 과징금 계산 오류로 인하여 2021. 11. 17. 영업정지 7일에 갈음하는 과징금 O원으로 변경하는 이 사건 처분을 하였다.

바) 한편, 을 제5호증의 OOOO세무서장이 발급한 2021. 10. 29.자 이 사건 업소에 대한 부가가치세과세표준증명을 살펴보면, 2020. 1. 1.부터 2020. 12. 31.까지의 과세기간 동안 이 사건 업소에 대한 매출과세표준액 합계는 O원이다.

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2) 가) 식품판매업자 등은 유통기한이 경과된 제품·식품 또는 그 원재료를 제조·가공·조리·판매의 목적으로 소분·운반·진열·보관하거나 이를 판매해서는 아니되며(｢식품위생법｣ 제44조 제1항 제3호, 같은 법 시행규칙 제57조 및 [별표 17] 제3호 자목) 이를 위반할 경우에는 1차 위반의 경우 영업정지 7일 처분을 할 수 있다. 한편 제44조 제1항 위반으로 영업정지에 해당하는 경우에는 영업정지에 갈음하여 과징금을 부과할 수 있는데 과징금부과의 기준이 되는 매출금액은 처분일이 속한 연도의 전년도의 1년간 총매출금액을 기준으로 한다(같은 법 제82조, 같은 법 시행령 제53조 및 [별표 1]).

나) 청구인은 이 사건 위반행위가 악의적인 신고로 적발되었고, 적발된 물품이 소량이며, 이는 고의성 없는 사소한 부주의로 인한 것임을 주장하므로 살펴본다.

이 사건 처분이 악의적인 신고로 적발되었다 하더라도 청구인 주장에 의하면 이 사건 위반행위 발생 20개월 전쯤 이 사건 신고자와 동일한 사람이 이 사건 업소에서 유통기한이 경과된 제품을 구입하였던 사실을 자인하고 있으며, 해당 신고자가 국민신문고로 이 사건 위반행위에 대한 민원을 제기하기 전에 청구인에게 유통기한이 경과된 제품을 구매하였음을 통지하였고 그에 따라 이 사건 위반행위에 대하여 청구인도 인지하고 있었다고 보이나, 민원 접수 7일 후 피청구인이 이 사건 업소에 현장 점검을 나갔을 당시까지도 유통기한이 경과된 제품이 진열된 사실 등이 인정되는바, 비록 청구인에게 동종 처벌 전력이 없다 하더라도 이 사건 위반행위가 고의성 없는 사소한 부주의에 의한 것이라는 청구인의 주장은 인정할 수 없다.

다) 다음으로, 청구인은 피청구인이 작년 매출최대치에 대해 평균 매출액으로 산정하여 과징금을 과도하게 부과하였다고 주장한다.

살피건대 ‘기타식품판매업’은 구 「식품위생법 시행령」(1989. 7. 11. 대통령령 제12755호로 일부 개정되어 같은 날 시행된 것)에서 종전에는 자유업종이었던 백화점 등의 식품판매업 등에 대한 위생관리 및 판매 질서유지의 필요성이 증대됨에 따라 이들 영업을 독립된 신고대상 영업으로 전환되었다(같은 구 ｢식품위생법 시행령｣ 개정이유서 참조). 이처럼 식품위생법령에 기타식품판매업을 도입한 입법 취지와 영업장 내에서 공산품류와 식품을 모두 판매할 수 있는 기타식품판매업의 특성에 비추어 볼 때, 기타식품판매업으로 신고한 영업장 내에서 이루어지는 공산품류의 판매와 식품의 판매는 서로 근거 법령 등을 달리하는 별개의 영업이라고 할 것이므로, 각각의 영업에 대한 행정상의 제재 처분도 별도로 부과되고 그러한 제재 처분을 갈음하는 과징금 또한 별도로 부과된다고 보아야 할 것이다.

그렇다면, 「식품위생법」 제75조 제1항 등에 따른 영업정지 등의 처분은 식품의 영업에 한정하여 부과할 수 있는 것으로서 그에 갈음하여 같은 법 제82조 제1항에 따라 부과하는 과징금의 산정기준 역시 같은 법 시행령 제25조 제1항 제5호에 따라 신고된 영업과 직접 관련된 매출액인 식품매출액을 의미하는 것이라고 보아야 하고, 같은 영업장 내에서 각각의 개별 법령 등에 근거하여 공산품류가 판매된다고 하여 식품이 아닌 공산품류를 대상으로 식품위생법령에 따른 규제나 행정처분 등을 할 수는 없다고 할 것이다(법제처 법령해석 안건번호15-0754, 회신일자 2016-03-15 참조).

그럼에도 피청구인은 식품 외에 이 사건 업소에서 판매하는 모든 품목에 대한 매출액을 합산한 연간매출액에 기초하여 이 사건 과징금을 산정하였으니, 이는 관련 법령의 취지를 잘못 해석하여 과징금을 과다하게 산정한 것이다.

설사 청구인이 이 사건 처분 당시 이 사건 업소의 세부 매출 현황자료를 제출하지 않아 매출액 전체를 근거로 이 사건 처분을 하였다고 하더라도 피청구인은 이 사건 업소의 영업형태가 기타식품판매업이고 현장 확인 결과 비식품도 판매하고 있음을 충분히 인지하고 있었을 것으로 보이므로 피청구인은 적극적으로 이를 조사하거나 판단하여 비식품 부분을 제외하고 과징금을 산정하였어야 한다(국민권익위원회 제특행심2011-34, 2011. 9. 7. 재결 참조).

라) 따라서 이 사건 과징금액은 식품매출액을 기준으로 산정하여야 함에도 총매출액을 기준으로 산정한 위법이 있다고 할 것이므로 위법·부당하다.

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4. 결 론

그렇다면, 청구인의 주장을 인정할 수 있으므로 청구인의 청구를 받아들이기로 하여 주문과 같이 재결한다.

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출처 : 경기도행정심판위원회