국토계획법위반 원상복구통보 취소청구

 

 

안녕하세요. 언제나 의뢰인의 마음을 먼저 생각하는 이왕우 행정사입니다.

오늘은 행정기관의 국토계획법위반 원상복구통보에 대한 취소청구 재결례를 살펴보도록 하겠습니다.

​

사 건 명 : 국토계획법위반 원상복구통보 취소청구

재 결 결 과 : 인용

 

 

이 유

 

사건개요

청구인은 경기도 ○○○ ○○○ ○○ 000-0번지 전 0000㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)의 소유자이다.

피청구인은 이 사건 토지의 성토로 인한 인접 대지의 관개·배수에 영향이 있다는 민원이 제기되어, 청구인에게 2020. 8. 25., 2021. 4. 1. 두 차례 민원사항 알림 및 조치 요청을 하였다. 이후 피청구인은 2021. 7. 9. 청구인에게 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라 한다)」 제56조 제1항, 같은 법 시행령 제51조의 규정을 위반했다는 이유로 국토계획법 제60조 제3항에 따라 원상회복 통보(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)를 하였다.

 

당사자 주장 요지

가. 청구인 주장

1) 피청구인이 청구인에게 송달한 두 차례의 민원사항 알림 및 조치 요청에 따르면 이 사건 토지가 배수를 방해한다고 기재되었으나, 이 사건 토지 남쪽으로는 농지가 없으며 인접 토지인 경기도 ○○○ ○○○ ○○ 000-0번지 토지(이하 ‘이 사건 인접 토지’라 한다) 생활하수만 있어 「오수·분뇨 및 축산폐수의 처리에 관한 법률」을 적용할 문제이지, 국토계획법을 적용할 문제는 아니어서 사실 오인의 위법이 있다.

 

2) 또한 피청구인이 2m 이상이라고 주장하는 것은 성토 높이가 아니라 경사면의 길이 중 최장거리이며, 삼각함수를 적용할 경우 높이는 2m 이내임을 확인할 수 있다. 또한 현장사진에서 벼의 키와 도로 및 청구인 논과 인접 대지 경계와의 거리, 경사도 등을 종합적으로 고려했을 때, 2m 이내에서 적법하게 성토가 이루어졌다고 할 수 있으며, 1m 이상 성토되었다고 추정할 수 있는 면적은 131.35㎡이고 이 사건 토지의 전체 면적은 아니다. 위와 같은 이유로 이 사건 처분은 위법·부당하다.

 

3) 피청구인이 둔덕이라고 표현한 논두렁은 15.75 실선 등고선 안에 있으며 둔덕의 대략적 높이는 피청구인이 잘못 측정한 것으로, 20~30cm이다. 따라서 이 사건 토지의 표고점 14.23과 15.75의 차이인 1.52에서 높이 0.2~0.3m를 합하면 약 1.72~1.82m가 청구인의 이 사건 토지 총 성토 높이라고 할 것이어서 피청구인 측 공무원이 법적 쟁점을 잘못 해석한 것이다.

 

4) 나아가 피청구인은 「행정절차법」제26조 소정의 고지 의무 역시 이행하지 않았다.

 

나. 피청구인 주장

1) 피청구인이 두 차례 청구인에게 송달한 민원사항 알림 및 조치 요청은 2m 이상 성토를 하는 경우 개발행위허가를 받아야 한다는 사실의 통지 및 단순한 조치 요청이지 처분이 아니다.

 

2) 피청구인이 청구인에게 두 차례 민원사항 알림 및 조치 요청을 할 당시에는 정체 면적 중 어느 부분도 2m를 초과하는 곳이 없었으나, 이후 추가적으로 성토한 부분과 합산하여 2m를 초과하게 되었기에 불법개발행위(토지형질변경)에 따른 이 사건 처분을 하였고, 국토계획법 시행령 제53조 제3호에 따라 토지의 형질변경 면적은 당해 필지의 총면적을 말하는 것이므로 면적이 아닌 토지 지번만을 기재한 것이다.

 

3) ○○○ 지리정보시스템 상에 이 사건 토지의 성토 전 표고점은 14.23m, 이 사건 인접 토지의 표고점은 16.25m로 확인되어 성토 전 두 토지 간의 높이 차이는 약 2.03m이다. 현재 이 사건 토지의 높이가 이 사건 인접토지의 둔덕을 제외한 대부분의 면적 높이보다 낮아 둔덕을 제외한 대부분의 면적은 2m 이하로 성토한 것으로 보이나, 이 사건 토지 외곽에 쌓은 둔덕이 이 사건 인접 토지의 높이보다 50cm 이상 높아, 둔덕 부분은 총 2.5m 가량 성토한 사실을 알 수 있다. 따라서 청구인의 주장은 이유 없어, 이 사건 청구는 기각되어야 한다.

 

4) 피청구인은 이 사건 토지의 추가 성토 부분인 둔덕 부분을 수직으로 재측정하였으며 이는 50cm 이상이다. 또한 이 사건 토지의 둔덕 부분은 청구인 토지가 이 사건 인접토지와 접해 있어 성토 높이를 비교하기 위해 수직 측정한 것으로 성토 높이를 측정한 과정은 적법하다.

 

5) 피청구인은 청구인이 원상복구 미이행시 최종 처분(고발) 이전에 사전통지와 의견 제출을 받을 계획이었으며, 이 사건 처분은 주변 피해에 따른 민원 발생으로 불거진 민원 해소 및 시정 계고 중 최종 처분(고발) 전에 행정심판이 접수된 것이다.

 

이 사건 처분의 위법·부당 여부

가. 관계법령

【국토의 계획 및 이용에 관한 법률】

제56조(개발행위의 허가) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위(이하 “개발행위”라 한다)를 하려는 자는 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수의 허가(이하 “개발행위허가”라 한다)를 받아야 한다. 다만, 도시ㆍ군계획사업(다른 법률에 따라 도시ㆍ군계획사업을 의제한 사업을 포함한다)에 의한 행위는 그러하지 아니하다.

1. 건축물의 건축 또는 공작물의 설치

2. 토지의 형질 변경(경작을 위한 경우로서 대통령령으로 정하는 토지의 형질 변경은 제외한다)

3. 토석의 채취

4. 토지 분할(건축물이 있는 대지의 분할은 제외한다)

5. 녹지지역ㆍ관리지역 또는 자연환경보전지역에 물건을 1개월 이상 쌓아놓는 행위

② 개발행위허가를 받은 사항을 변경하는 경우에는 제1항을 준용한다. 다만, 대통령령으로 정하는 경미한 사항을 변경하는 경우에는 그러하지 아니하다.

③ 제1항에도 불구하고 제1항제2호 및 제3호의 개발행위 중 도시지역과 계획관리지역의 산림에서의 임도(林道) 설치와 사방사업에 관하여는 「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률」과 「사방사업법」에 따르고, 보전관리지역ㆍ생산관리지역ㆍ농림지역 및 자연환경보전지역의 산림에서의 제1항제2호(농업ㆍ임업ㆍ어업을 목적으로 하는 토지의 형질 변경만 해당한다) 및 제3호의 개발행위에 관하여는 「산지관리법」에 따른다.

④ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위는 제1항에도 불구하고 개발행위허가를 받지 아니하고 할 수 있다. 다만, 제1호의 응급조치를 한 경우에는 1개월 이내에 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수에게 신고하여야 한다.

1. 재해복구나 재난수습을 위한 응급조치

 

2. 「건축법」에 따라 신고하고 설치할 수 있는 건축물의 개축ㆍ증축 또는 재축과 이에 필요한 범위에서의 토지의 형질 변경(도시ㆍ군계획시설사업이 시행되지 아니하고 있는 도시ㆍ군계획시설의 부지인 경우만 가능하다)

 

3. 그 밖에 대통령령으로 정하는 경미한 행위

 

제58조(개발행위허가의 기준) ① 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수는 개발행위허가의 신청 내용이 다음 각 호의 기준에 맞는 경우에만 개발행위허가 또는 변경허가를 하여야 한다.

 

1. 용도지역별 특성을 고려하여 대통령령으로 정하는 개발행위의 규모에 적합할 것. 다만, 개발행위가 「농어촌정비법」 제2조제4호에 따른 농어촌정비사업으로 이루어지는 경우 등 대통령령으로 정하는 경우에는 개발행위 규모의 제한을 받지 아니한다.

 

2. 도시ㆍ군관리계획 및 성장관리계획의 내용에 어긋나지 아니할 것

 

3. 도시ㆍ군계획사업의 시행에 지장이 없을 것

 

4. 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천ㆍ호소ㆍ습지의 배수 등 주변환경이나 경관과 조화를 이룰 것

5. 해당 개발행위에 따른 기반시설의 설치나 그에 필요한 용지의 확보계획이 적절할 것

 

② 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수는 개발행위허가 또는 변경허가를 하려면 그 개발행위가 도시ㆍ군계획사업의 시행에 지장을 주는지에 관하여 해당 지역에서 시행되는 도시ㆍ군계획사업의 시행자의 의견을 들어야 한다.

③ 제1항에 따라 허가할 수 있는 경우 그 허가의 기준은 지역의 특성, 지역의 개발상황, 기반시설의 현황 등을 고려하여 다음 각 호의 구분에 따라 대통령령으로 정한다.

1. 시가화 용도: 토지의 이용 및 건축물의 용도ㆍ건폐율ㆍ용적률ㆍ높이 등에 대한 용도지역의 제한에 따라 개발행위허가의 기준을 적용하는 주거지역ㆍ상업지역 및 공업지역

2. 유보 용도: 제59조에 따른 도시계획위원회의 심의를 통하여 개발행위허가의 기준을 강화 또는 완화하여 적용할 수 있는 계획관리지역ㆍ생산관리지역 및 녹지지역 중 대통령령으로 정하는 지역

3. 보전 용도: 제59조에 따른 도시계획위원회의 심의를 통하여 개발행위허가의 기준을 강화하여 적용할 수 있는 보전관리지역ㆍ농림지역ㆍ자연환경보전지역 및 녹지지역 중 대통령령으로 정하는 지역

 

제60조(개발행위허가의 이행 보증 등) ③ 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수는 개발행위허가를 받지 아니하고 개발행위를 하거나 허가내용과 다르게 개발행위를 하는 자에게는 그 토지의 원상회복을 명할 수 있다.

 

제133조(법률 등의 위반자에 대한 처분) ① 국토교통부장관, 시ㆍ도지사, 시장ㆍ군수 또는 구청장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에게 이 법에 따른 허가ㆍ인가 등의 취소, 공사의 중지, 공작물 등의 개축 또는 이전, 그 밖에 필요한 처분을 하거나 조치를 명할 수 있다.

 

5. 제56조에 따른 개발행위허가 또는 변경허가를 받지 아니하고 개발행위를 한 자

 

【국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령】

제51조(개발행위허가의 대상) ①법 제56조제1항에 따라 개발행위허가를 받아야 하는 행위는 다음 각 호와 같다.

1. 건축물의 건축 : 「건축법」 제2조제1항제2호에 따른 건축물의 건축

 

2. 공작물의 설치 : 인공을 가하여 제작한 시설물(「건축법」 제2조제1항제2호에 따른 건축물을 제외한다)의 설치

 

3. 토지의 형질변경: 절토(땅깎기)ㆍ성토(흙쌓기)ㆍ정지(땅고르기)ㆍ포장 등의 방법으로 토지의 형상을 변경하는 행위와 공유수면의 매립(경작을 위한 토지의 형질변경을 제외한다)

 

4. 토석채취 : 흙ㆍ모래ㆍ자갈ㆍ바위 등의 토석을 채취하는 행위. 다만, 토지의 형질변경을 목적으로 하는 것을 제외한다.

 

5. 토지분할 : 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 토지의 분할(「건축법」 제57조에 따른 건축물이 있는 대지는 제외한다)

가. 녹지지역ㆍ관리지역ㆍ농림지역 및 자연환경보전지역 안에서 관계법령에 따른 허가ㆍ인가 등을 받지 아니하고 행하는 토지의 분할

나. 「건축법」 제57조제1항에 따른 분할제한면적 미만으로의 토지의 분할

다. 관계 법령에 의한 허가ㆍ인가 등을 받지 아니하고 행하는 너비 5미터 이하로의 토지의 분할

 

6. 물건을 쌓아놓는 행위 : 녹지지역ㆍ관리지역 또는 자연환경보전지역안에서 건축물의 울타리안(적법한 절차에 의하여 조성된 대지에 한한다)에 위치하지 아니한 토지에 물건을 1월 이상 쌓아놓는 행위

② 법 제56조제1항제2호에서 “대통령령으로 정하는 토지의 형질변경”이란 조성이 끝난 농지에서 농작물 재배, 농지의 지력 증진 및 생산성 향상을 위한 객토나 정지작업, 양수ㆍ배수시설 설치를 위한 토지의 형질변경으로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하지 않는 형질변경을 말한다.

1. 인접토지의 관개ㆍ배수 및 농작업에 영향을 미치는 경우

2. 재활용 골재, 사업장 폐토양, 무기성 오니(오염된 침전물) 등 수질오염 또는 토질오염의 우려가 있는 토사 등을 사용하여 성토하는 경우. 다만, 「농지법 시행령」 제3조의2제2호에 따른 성토는 제외한다.

3. 지목의 변경을 수반하는 경우(전ㆍ답 사이의 변경은 제외한다)

4. 옹벽 설치(제53조에 따라 허가를 받지 않아도 되는 옹벽 설치는 제외한다) 또는 2미터 이상의 절토ㆍ성토가 수반되는 경우. 다만, 절토ㆍ성토에 대해서는 2미터 이내의 범위에서 특별시ㆍ광역시ㆍ특별자치시ㆍ특별자치도ㆍ시 또는 군의 도시ㆍ군계획조례로 따로 정할 수 있다.

 

제53조(허가를 받지 아니하여도 되는 경미한 행위) 법 제56조제4항제3호에서 “대통령령으로 정하는 경미한 행위”란 다음 각 호의 행위를 말한다. 다만, 다음 각 호에 규정된 범위에서 특별시ㆍ광역시ㆍ특별자치시ㆍ특별자치도ㆍ시 또는 군의 도시ㆍ군계획조례로 따로 정하는 경우에는 그에 따른다.

3. 토지의 형질변경

가. 높이 50센티미터 이내 또는 깊이 50센티미터 이내의 절토ㆍ성토ㆍ정지 등(포장을 제외하며, 주거지역ㆍ상업지역 및 공업지역외의 지역에서는 지목변경을 수반하지 아니하는 경우에 한한다)

나. 도시지역ㆍ자연환경보전지역 및 지구단위계획구역 외의 지역에서 면적이 660제곱미터 이하인 토지에 대한 지목변경을 수반하지 아니하는 절토ㆍ성토ㆍ정지ㆍ포장 등(토지의 형질변경 면적은 형질변경이 이루어지는 당해 필지의 총면적을 말한다. 이하 같다)

라. 국가 또는 지방자치단체가 공익상의 필요에 의하여 직접 시행하는 사업을 위한 토지의 형질변경

 

【개발행위허가운영지침】

제1장 총 칙

제4절 개발행위허가의 대상

 

1-4-1 다음의 개발행위는 허가권자로부터 허가를 받아야 하며, 허가받은 사항을 변경하는 경우에도 허가를 받아야 한다.(영 제51조)

(1) 건축물의 건축 또는 공작물의 설치

① 건축물의 건축 : 「건축법」 제2조제1항제2호에 따른 건축물의 건축

② 공작물의 설치 : 인공을 가하여 제작한 시설물(「건축법」 제2조제1항제2호에 따른 건축물 제외)의 설치

(2) 토지의 형질변경(경작을 위한 토지의 형질변경 제외)

절토·성토·정지·포장 등의 방법으로 토지의 형상을 변경하는 행위와 공유수면의 매립. 다만, 경작을 위한 토지의 형질변경의 범위와 이에 대한 허가에 관한 사항은 다음 각 항과 같다.

① 경작을 위한 토지형질변경이란 조성이 완료된 농지에서 농작물 재배, 농지의 지력 증진 및 생산성 향상을 위한 객토나 정지작업, 양수·배수시설 설치를 위한 토지의 형질변경으로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당되지 아니한 경우를 말한다.

㉮ 인접토지의 관개·배수 및 농작업에 영향을 미치는 경우

㉯ 재활용 골재, 사업장 폐토양, 무기성 오니 등 수질오염 또는 토질오염의 우려가 있는 토사 등을 사용하여 성토하는 경우, 다만, 「농지법 시행령」 제3조의2제2호에 따른 성토는 제외한다.

㉰ 지목의 변경을 수반하는 경우(전·답·과 상호간의 변경은 제외)

② ① 에서 정한 규정을 충족하는 경우에도 옹벽 설치(영 제53조에 따라 허가를 받지 않아도 되는 옹벽 설치는 제외한다) 또는 2미터 이상의 절토·성토가 수반되는 경우에는 개발행위허가를 받아야 한다. 다만, 절토·성토에 대해서는 2미터 이내의 범위에서 특별시·광역시·특별자치시·특별자치도·시 또는 군의 도시·군계획조례로 따로 정할 수 있다.

③ ① 에서 ‘조성이 완료된 농지’란 「농지법」 제2조제1호가목에 해당하는 농지 중 경작이 가능한 상태인 농지를 의미한다.

 

【행정절차법】

제21조(처분의 사전 통지) ① 행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 다음 각 호의 사항을 당사자등에게 통지하여야 한다.

1. 처분의 제목

2. 당사자의 성명 또는 명칭과 주소

3. 처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거

4. 제3호에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법

5. 의견제출기관의 명칭과 주소

6. 의견제출기한

7. 그 밖에 필요한 사항

② 행정청은 청문을 하려면 청문이 시작되는 날부터 10일 전까지 제1항 각 호의 사항을 당사자등에게 통지하여야 한다. 이 경우 제1항제4호부터 제6호까지의 사항은 청문 주재자의 소속ㆍ직위 및 성명, 청문의 일시 및 장소, 청문에 응하지 아니하는 경우의 처리방법 등 청문에 필요한 사항으로 갈음한다.

③ 제1항제6호에 따른 기한은 의견제출에 필요한 기간을 10일 이상으로 고려하여 정하여야 한다.

④ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제1항에 따른 통지를 하지 아니할 수 있다.

1. 공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우

2. 법령등에서 요구된 자격이 없거나 없어지게 되면 반드시 일정한 처분을 하여야 하는 경우에 그 자격이 없거나 없어지게 된 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 경우

3. 해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우

⑤ 처분의 전제가 되는 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 경우 등 제4항에 따른 사전 통지를 하지 아니할 수 있는 구체적인 사항은 대통령령으로 정한다.

⑥ 제4항에 따라 사전 통지를 하지 아니하는 경우 행정청은 처분을 할 때 당사자등에게 통지를 하지 아니한 사유를 알려야 한다. 다만, 신속한 처분이 필요한 경우에는 처분 후 그 사유를 알릴 수 있다.

⑦ 제6항에 따라 당사자등에게 알리는 경우에는 제24조를 준용한다.

 

제22조(의견청취) ① 행정청이 처분을 할 때 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 청문을 한다.

1. 다른 법령등에서 청문을 하도록 규정하고 있는 경우

2. 행정청이 필요하다고 인정하는 경우

3. 다음 각 목의 처분 시 제21조제1항제6호에 따른 의견제출기한 내에 당사자등의 신청이 있는 경우

가. 인허가 등의 취소

나. 신분ㆍ자격의 박탈

다. 법인이나 조합 등의 설립허가의 취소

② 행정청이 처분을 할 때 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 공청회를 개최한다.

1. 다른 법령등에서 공청회를 개최하도록 규정하고 있는 경우

2. 해당 처분의 영향이 광범위하여 널리 의견을 수렴할 필요가 있다고 행정청이 인정하는 경우

3. 국민생활에 큰 영향을 미치는 처분으로서 대통령령으로 정하는 처분에 대하여 대통령령으로 정하는 수 이상의 당사자등이 공청회 개최를 요구하는 경우

③ 행정청이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 할 때 제1항 또는 제2항의 경우 외에는 당사자등에게 의견제출의 기회를 주어야 한다.

④ 제1항부터 제3항까지의 규정에도 불구하고 제21조제4항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우와 당사자가 의견진술의 기회를 포기한다는 뜻을 명백히 표시한 경우에는 의견청취를 하지 아니할 수 있다.

 

제26조(고지) 행정청이 처분을 할 때에는 당사자에게 그 처분에 관하여 행정심판 및 행정소송을 제기할 수 있는지 여부, 그 밖에 불복을 할 수 있는지 여부, 청구절차 및 청구기간, 그 밖에 필요한 사항을 알려야 한다.

 

나. 판 단

1) 인정사실

이 사건 청구서 및 답변서, 처분서 및 조치요청 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.

생략 2. 국토계획법 제56조 제1항 제2호 및 같은 법 시행령 제51조 제1항 제3호와 제2항, 「개발행위허가운영지침」 1-4-1(2)에 따르면 경작을 위한 토지의 형질변경일 경우에도 인접토지의 관개·배수 및 농작업에 영향을 미치는 경우와 2m 이상의 성토를 하고자 하는 때에는 농지조성 행위로 보아 개발행위허가를 받도록 규정하고 있습니다. 3. 귀하 소유 토지인 ○○○ ○○ 000-0번지 상에 토지형질변경(성토)에 따른 개발행위허가 사항이 없으며, 이와 같은 행위로 인한 인접토지의 관개·배수에 영향이 있다는 민원이 제기되어 알려드리오니, 이와 관련하여 조치하시기 바랍니다. 4. 또한 국토계획법 제56조 및 같은 법 시행령 제51조에 따라 위반 사항이 있을 시, 같은 법 제60조 제3항에 따라 원상회복 조치를 할 수 있음을 알려드리오니 이 점 유의하시어 관련 조치를 하시기 바랍니다. 이하 생략

 

가) 청구인은 이 사건 토지의 소유자로서 성토를 한 바, 피청구인에게 이로 인한 인접 대지의 관개·배수에 영향이 있다는 민원이 제기되어, 피청구인은 청구인에게 2020. 8. 25., 2021. 4. 1. 다음과 같이 두 차례 민원사항 알림 및 조치 요청을 하였다.

1. 생략 2. 국토계획법 제56조 제1항 제2호 및 같은 법 시행령 제51조 제1항 제3호와 제2항, 「개발행위허가운영지침」에 따르면 성토를 하고자 하는 때에는 농지조성 행위로 보아 개발행위허가를 받도록 규정하고 있으나, 3. 귀하께서는 ○○○ ○○ 000-0번지 일원에 개발행위허가를 득하지 않고, 2m 이상 성토를 하여 국토계획법 제56조 제1항 및 같은 법 시행령 제51조의 규정을 위반하였기에, 4. 국토계획법 제60조 제3항에 따라 원상회복할 것을 통보하오니, 2021. 7. 28.까지 이행하시기 바랍니다. 5. 만일 위 기한까지 원상회복을 이행하지 않을 경우에는 국토계획법 제133조와 제140조 및 제142조 규정에 따라 고발조치할 예정이니 불이익을 받지 않도록 하시기 바랍니다.

 

나) 피청구인은 2021. 7. 8. 청구인에게 다음과 같이 이 사건 처분을 하였다.

2) 청구인은 피청구인이 청구인에게 민원사항 알림 및 조치 요청과 민원사항 재알림 및 조치 요청으로 배수에 영향이 있는 것으로 알려왔으나 청구인의 토지 남쪽으로는 농지가 없고, 배수 관련 민원 사항은 인근 토지인 ○○ 000-0번지 주택의 생활하수이므로 이는 관계 법령의 자의적 해석일 뿐이며, 청구인은 인접대지 경계에 논두렁이 있는 것은 벼의 키와 도로 및 청구인 논과 인접 대지 경계와의 거리, 경사도 등을 종합적으로 고려해 봤을 때 2m 이내에서 적법하게 성토가 이루어졌고, 피청구인이 둔덕이라고 주장하는 논두렁에 대하여 삽으로 측정한 높이는 믿을 수가 없고, 이 논두렁은 15.75m 실선 등고선 안에 있으므로 이 또한 2m 이내에서 성토가 이루어졌으며, 피청구인이 불복절차에 대한 고지의무를 이행하지 않았다고 주장한다.

이에 대하여 피청구인은 청구인에게 보낸 공문은 민원에 대한 ‘알림’ 및 ‘조치 요청’ 공문이며, 민원 해소를 목적으로 중재를 위한 공문일 뿐이고, 두차례의 민원사항 알림 및 조치 요청 공문 시행 전까지는 2m를 초과하는 곳이 없었으나 이후 추가적으로 2m를 초과하여 성토하였으며, 국토계획법 제53조 제3호에 따라 토지의 형질변경 면적은 형질변경이 이루어지는 당해 필지의 총면적을 말하기 때문에 처분의 위법성이 없으며, 최종 통지인 고발 이전에 사전통지와 의견제출을 받을 계획이었으나 최종 처분인 고발 전에 행정심판이 청구되어 사전통지가 없었던 것이 위법하지 않으므로 이 사건 처분은 정당하다고 주장한다.

이 사건 처분의 절차적 위법성에 대한 쟁점은 사전통지나 불복절차 고지의 존재 여부이고, 실체적 위법성에 대한 쟁점은 둔덕이라고 지칭되는 지점의 위치가 정확히 어디인지 여부, 그 위치에서 성토가 2m 이상 이루어졌는지 여부이다. 우선 이 사건 처분에 관한 절차적 위법성에 대한 쟁점을 살펴본다.

 

가) 살피건대 「행정절차법」 제21조 제1항, 제4항, 제22조에 의하면, 행정청이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법 등의 사항을 당사자 등에게 통지하여야 하고, 다른 법령 등에서 필수적으로 청문을 실시하거나 공청회를 개최하도록 규정하고 있지 아니한 경우에도 당사자 등에게 의견제출 기회를 주어야 하되, ‘해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우’ 등에 한하여 처분의 사전통지나 의견청취를 하지 아니할 수 있다. 따라서 행정청이 침해적 행정처분을 하면서 당사자에게 위와 같은 사전통지를 하지 아니하거나 의견제출 기회를 주지 아니하였다면, 사전통지를 하지 않거나 의견제출 기회를 주지 아니하여도 되는 예외적인 경우에 해당하지 아니하는 한 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다(대법원 2013. 1. 16. 선고 2011두30687 판결 등 참조).

 

나) 기록에 의하면 피청구인은 ○○○ ○○ 000-0번지 일원에 성토로 인한 인접토지의 관개·배수에 영향이 있다는 민원이 제기되어 2020. 8. 25. 민원사항 알림 및 조치를 요청하였고, 이에 대하여 조치가 되지 않아 2021. 4. 1. 민원사항 재알림 및 조치 요청하였으며, 이후 청구인이 추가적으로 성토를 진행하여 2m를 초과하게 되었으므로 청구인에게 이 사건 처분을 통보한 사실이 인정된다. 이와 같은 사실에 비추어 보면 피청구인은 민원사항 알림 및 조치요청에서는 관개 및 배수에 문제가 있다는 민원이 제기되었다는 사실만을 알렸을 뿐, 이 사건 처분서에 기재한 위반사실인 2m 이상 성토하였다는 점에 관하여는 사전통지를 한 사실이 없다. 또한 이 사건 처분이 사전통지를 아니하거나 의견제출 기회를 주지 아니하여도 되는 예외적인 경우에 해당한다고 볼 여지도 없으므로, 이 사건 처분은 절차가 위법하여 취소를 면할 수 없다. 피청구인은 고발이 최종처분이므로 현재까지는 사전통지가 필요하지 않다는 취지로 주장하는 것으로 보이나 이 사건 처분은 국토계획법 제133조에 따라 법률 등의 위반자에 대한 처분으로서 원상회복을 명한 것이므로 이 자체로 별개의 처분이므로 피청구인의 주장은 타당하지 않다. 또한 피청구인이 이 사건 처분을 하면서 처분서에 「행정절차법」제26조에 따라 불복절차를 고지하지 아니한 것 또한 절차적 하자에 해당한다(인천지방법원 2006. 11. 2. 선고 2006가합3895판결, 2013서행심323 등 참조). 따라서 이 사건 처분은 절차적 하자만으로도 위법하여 취소되어야 한다.

 

다) 이에 더하여 실체적인 면에 관하여 살피건대, 피청구인이 주장하는 청구인이 2m 넘게 성토하였다는 둔덕 또는 논두렁의 위치가 정확히 어디인지 제출된 자료만으로는 불분명하고, 그 둔덕 또는 논두렁 지점의 성토 전 표고 또한 명확한 자료가 없을 뿐만 아니라 이 사건 토지 중 추가 성토한 지점의 현재 표고가 성토 전 표고에서 2m가 넘는다는 점에 대한 증명도 없으므로 위반 사실에 관해서도 증명이 충분하지 않아 실체적으로도 하자가 존재하지 않는다고 단정하기 어렵다.

 

4. 결 론

그렇다면, 청구인의 주장을 인정할 수 있으므로 청구인의 청구를 받아들이기로 하여 주문과 같이 재결한다.

 

출처: 국민권익위원회